9 Agosto, 2019
GESTIONE E REVISIONE LEGALE DI UNA SOCIETA’ ITALIANA.
In Italia, le società sono gestite da un consiglio di amministrazione (consiglio di amministrazione) o da un amministratore unico (amministratore unico). Il Consiglio di Amministrazione o l’amministratore unico possono delegare alcuni poteri gestionali a non amministratori per facilitare la gestione quotidiana della società. Il presente documento illustra le modalità di gestione e amministrazione delle società ai sensi del Codice Civile, coprendo: il modello ordinario ex art 2380; il modello dualistico di cui all’art. 2409 octies; e il modello singolare (sistema monistico).
A QUESTIONI GENERALI LEGATE ALLA GESTIONE E ALLA REVISIONE LEGALE
Generale
Companies have a management body (`organo amministrativo‚) and a supervisory body (organo di controllo).
Le società sono amministrate da un consiglio di amministrazione (`consiglio di amministrazione‚) o da un amministratore unico (`amministratore unico‚). Il Consiglio di Amministrazione o l’amministratore unico possono delegare alcuni poteri gestionali a soggetti non amministratori (ad esempio a un direttore generale) per facilitare la gestione quotidiana della società.
La struttura e le funzioni dell’organismo di vigilanza nella SpA dipenderanno dalla natura della società stessa. Tutte le SpA devono dotarsi di un Collegio Sindacale interno (“Collegio Sindacale‚) nominato per tutelare gli interessi dei soci e dei creditori sociali assicurando che il management agisca in conformità alla legge, ai principi contabili e all’atto costitutivo.
Oltre al Collegio Sindacale, a determinate condizioni le SpA devono nominare anche un organismo di revisione legale dei conti (“revisore legale dei conti o società di revisione legale”), ovvero un revisore esterno. I revisori controllano i conti della società, ma possono anche essere tenuti a fornire un parere su determinate transazioni proposte. Inoltre, l’assemblea degli azionisti controlla in una certa misura la gestione della società. A determinate condizioni e in particolare in caso di violazioni sostanziali dello statuto applicabile, un tribunale può nominare un amministratore ad interim per gestire la società in modo da tutelare il suo patrimonio e i diritti dei soci e dei creditori.
Dal 1° gennaio 2004 le SpA e le SapA possono scegliere tra tre modelli che possono adottare come struttura gestionale. I tre modelli sono descritti di seguito.
1 Il modello ordinario – art. 2380 e ss
Il modello ordinario, che troverà applicazione in assenza di diversa previsione statutaria, prevede un organo di gestione (che può essere costituito da un amministratore unico o da un consiglio di amministrazione), un organo di vigilanza e, a determinate condizioni, un organo di controllo separato corpo.
L’organo di controllo sarà il Collegio Sindacale. I sindaci sono nominati dall’assemblea dei soci e possono esercitare anche funzioni di vigilanza contabile qualora la società non faccia ricorso al mercato dei capitali di rischio o non rediga conti consolidati. I sindaci devono possedere i requisiti previsti dalla normativa applicabile e possono svolgere l’attività di controllo anche se possiedono i requisiti previsti dalla normativa applicabile per l’organo di controllo. Qualora i Sindaci non siano qualificati, l’attività di revisione deve essere svolta da un separato organismo di controllo.
2 Il modello dualistico – articolo 2409 octies
Il sistema del modello duale è simile a quello previsto dalla legislazione tedesca ed è infatti conosciuto in Italia come “modello tedesco”. Nel modello duale, l’assemblea dei soci nomina un Consiglio di Sorveglianza che ha il compito di vigilare sulla gestione della società nel rispetto della legge, dell’atto costitutivo e dei principi di corretta amministrazione. Il Consiglio di Sorveglianza adotta i provvedimenti necessari in caso di cattiva gestione e approva il bilancio o il bilancio consolidato della società. Il Consiglio di Sorveglianza nomina inoltre il “consiglio di gestione” e vigila sull’attività di tale consiglio. Il Consiglio di Amministrazione è responsabile della gestione quotidiana della società. Inoltre, gli azionisti devono nominare un organo esterno di vigilanza contabile (“organo di controllo contabile‚).
3 Il modello singolare (sistema monistico)
Il sistema modello singolare è stato paragonato a quello esistente nel Regno Unito. L’assemblea nomina un Consiglio di Amministrazione, il quale nominerà poi un comitato per la supervisione della gestione (`comitato per il controllo della gestione‚), di cui almeno un membro deve essere un revisore dei conti iscritto all’albo tenuto dal Ministero della Giustizia. È responsabilità di questo comitato di supervisione della gestione garantire che la società sia gestita in conformità con la legge, gli atti costitutivi della società e le norme di corretta gestione. Dovrà inoltre essere nominato un organismo di vigilanza contabile.
Srls avrà un organo amministrativo, che potrà essere composto da uno o più soci. Un organo di controllo o un revisore dei conti possono essere nominati su base volontaria. Salvo diversa disposizione statutaria, l’organo di controllo della Srl è composto da un unico membro effettivo. Tuttavia una Srl deve nominare un organo di controllo o un revisore dei conti se vengono raggiunte determinate soglie (vale a dire importo del capitale sociale e fatturato) (vedi par [341]). Gli azionisti avranno una certa responsabilità di supervisione sulla società. In assenza di un organo di controllo, i soci avranno il diritto di raccogliere determinate informazioni sulla situazione finanziaria della società.
Nel presente documento si discute il numero e la qualifica degli amministratori ai sensi del diritto societario italiano.
B NUMERO E QUALIFICA DEGLI AMMINISTRATORI
Nel modello ordinario non esiste un numero specifico di amministratori fissato dalla legge e lo statuto prevede il numero minimo e massimo di amministratori che possono essere nominati. L’assemblea nomina gli amministratori.
Sia le persone fisiche che le società possono agire come amministratori. Salvo quanto previsto da particolari tipologie di imprese (società fiduciarie e società proprietarie di navi e aerei) non è richiesto il requisito della cittadinanza italiana. Gli amministratori stranieri devono essere in possesso del codice fiscale italiano. Lo statuto può prevedere ulteriori condizioni per la nomina degli amministratori.
I dipendenti possono agire come amministratori.
In Italia, alcune categorie di persone possono essere inabilitate per legge alla carica di amministratore e sono pertanto considerate dalla legge come non idonee a gestire e amministrare la società. Il presente documento tratta della nomina e della revoca degli amministratori in Italia, compresi gli amministratori uscenti.
C NOMINA E RIMOZIONE DEGLI AMMINISTRATORI
1 Generale
Alcuni tipi di persone possono essere interdette per legge dalla carica di amministratore e sono pertanto considerate dalla legge non idonee. Tra questi rientrano i falliti, la cui interdizione dura fino alla cancellazione del loro nome dai pubblici registri, e coloro che vengono interdetti a causa di un provvedimento del tribunale, ad esempio a seguito di condanna per un reato penale. La nomina di tali soggetti sarà nulla.
Esiste inoltre una categoria di soggetti il cui impiego o la cui qualifica sono ritenuti incompatibili con la carica di amministratore della società. Questi includono, tra gli altri:
a) dipendenti pubblici;
(b) notai e avvocati (che possono assumere altri incarichi amministrativi che non comportano poteri gestionali);
c) i membri del Parlamento; E
(d) il Presidente e i membri della CONSOB (organismo di vigilanza della Borsa).
Ai sensi dell’articolo 2387 del codice civile lo statuto può subordinare la nomina di un amministratore al candidato dotato dei requisiti di “onorabilità, professionalità e indipendenza”.
Inoltre, nel caso di società costituite secondo il modello singolare, almeno un terzo degli amministratori deve possedere i criteri di indipendenza richiesti per i componenti del Collegio Sindacale (vedi infra).
In generale agli amministratori spetta un compenso per la carica. Il compenso effettivo è definito dallo statuto o dall’assemblea dei soci.
2 Appuntamento
I primi amministratori della società vengono nominati nell’atto costitutivo.
Nelle Srl e nelle SpA a modello ordinario e duale, l’organo competente a nominare gli amministratori durante la vita sociale è, di norma, l’assemblea ordinaria e la nomina dei nuovi amministratori deve essere espressamente indicata all’ordine del giorno dell’assemblea. L’atto costitutivo può prevedere particolari disposizioni in relazione alla nomina di nuovi amministratori; le disposizioni comuni includono una preferenza per gli amministratori che sono azionisti. Inoltre, i patti parasociali possono disciplinare anche il meccanismo di nomina. L’amministratore deve comunque essere nominato in ogni caso dall’assemblea.
È prevista la possibilità per il Consiglio di Amministrazione di nominare un amministratore in sostituzione di uno o più amministratori dimissionari, deceduti o decaduti dalla carica. Il Consiglio può sostituire l’amministratore mancante solo se resta in carica la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea; in caso contrario dovrà essere convocata al più presto l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio. La nomina dell’amministratore sostituto deve essere approvata dal Collegio Sindacale. Nelle società a modello duale il consiglio di sorveglianza nomina gli amministratori sostitutivi. L’amministratore sostituto resterà in carica fino alla prossima assemblea ordinaria.
Se lo Stato o un ente pubblico possiedono partecipazioni in una SpA, lo statuto può prevedere che lo Stato o un ente pubblico nomini uno o più amministratori.
Lo Stato o un ente pubblico possono avere il diritto di nominare un amministratore, indipendentemente dalla partecipazione, anche in SpA operanti in specifici settori.
In linea generale, gli amministratori sostituti restano in carica quanto gli amministratori esistenti, ma lo statuto o l’assemblea possono prevedere una diversa durata dell’incarico.
Gli amministratori nominati in vita sociale, per essere validamente nominati, devono accettare la carica e successivamente depositare la nomina presso il Registro delle Imprese entro 30 giorni dalla data di nomina; i poteri conferiti agli amministratori devono inoltre essere depositati presso il Registro delle Imprese oltre che presso l’Agenzia delle Entrate. La mancata o tardiva presentazione della nomina comporterà l’applicazione di sanzioni amministrative a carico di ciascun amministratore.
Non esiste alcun limite legale alla durata dell’incarico di amministratore di una Srl, quindi di norma questo sarà a tempo indeterminato, a meno che non vi siano disposizioni statutarie che limitino la durata dell’incarico.
Anche gli “accomandatari” di una SapA che sono di diritto amministratori della società sono nominati a tempo indeterminato, salva diversa disposizione statutaria.
Gli amministratori di una SpA a struttura ordinaria o singolare possono essere nominati per un massimo di tre esercizi. Tale regola si applica anche ai componenti del comitato di gestione delle SpA a modello duale. Possono tuttavia essere riconfermati un numero illimitato di volte. Salvo disposizione contraria dello statuto, il mandato degli amministratori scade alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica degli amministratori.
3 Amministratori uscenti
Gli amministratori cessano dalla carica nelle seguenti circostanze:
(1) Scadenza del presente termine dell’incarico; nelle SpA gli amministratori possono essere nominati per un massimo di tre esercizi mentre nelle Srl potrebbero essere nominati anche senza termine se lo statuto lo prevede.
(2) Morte.
(3) Dimissioni. Questo deve essere scritto. Una società può chiedere il risarcimento dei danni contro un amministratore che si dimette senza “giusta causa”. Le dimissioni avranno effetto immediato qualora rimanga in carica la maggioranza del consiglio.
(4) Revoca da parte dell’assemblea. In una SpA la decadenza è automatica quando l’assemblea delibera di avviare un’azione legale per violazione dei doveri di amministratore su voto dei soci che detengono almeno un quinto del capitale della società. In generale, la rimozione deve essere accompagnata da una “giusta causa”, che includerà: violazione dei doveri di buona fede degli amministratori, perdita di fiducia nelle capacità dell’amministratore, ecc. Una rimozione senza “giusta causa” è efficace, tuttavia il L’amministratore rimosso può chiedere il risarcimento dei danni contro la società e, in determinate circostanze, contro i suoi membri. Per rimuovere l’amministratore di una Srl non è necessaria la “giusta causa”, tuttavia se l’amministratore è retribuito per il suo incarico e non viene tempestivamente avvisato può chiedere il risarcimento dei danni.
(5) Interdizione, qualora si verifichi una situazione tale da escludere l’amministratore dall’incarico.
(6) Funzionamento della clausola «simul stabunt, simul cadent». In base a tale clausola viene garantito agli azionisti un maggiore controllo sulla gestione della società; infatti, in base alla clausola ‘simul stabunt, simul cadent’, se uno degli amministratori cessa dalla carica, devono cessare dalla carica anche tutti gli altri amministratori e gli amministratori devono convocare un’assemblea urgente per nominare un nuovo consiglio .
(7) Liquidazione della società e, in determinate circostanze, fusioni e acquisizioni.
Nelle SpA duali i membri dell’organo di gestione possono essere revocati in qualsiasi momento dai membri del consiglio di sorveglianza, salvo che la revoca senza giusta causa dia luogo ad azione.
Nel caso di SapA, l’accomandatario può essere revocato dall’incarico nei seguenti casi:
(1) Morte. Alcuni commentatori sostengono che la morte dell’accomandatario pone semplicemente fine alla sua carica di amministratore, lasciando che la sua quota nella società passi agli eredi che diventeranno “accomandatori”. Altri suggeriscono che la morte comporterà l’immediata liquidazione della quota dell’accomandatario che passerà al suo patrimonio.
(2) Destituzione dall’incarico. Ciò dovrà avvenire mediante un’assemblea straordinaria. In assenza di “giusta causa” si potrà chiedere il risarcimento dei danni. Con l’allontanamento l’accomandatario diventerà accomandante e beneficerà di una limitazione di responsabilità.
(3) Dimissioni. O cedendo la propria quota nella società oppure dimettendosi dal ruolo di “accomandatario” per diventare “accomandatario”.
(4) Liquidazione della società, fusioni e acquisizioni.
(5) Età. Secondo la prassi attuale lo statuto può prevedere la decadenza automatica dall’incarico dell’accomandatario quando questi superi una determinata età prevista dallo statuto. L’applicabilità di questa clausola è oggetto di controversia tra i commentatori.
La cessazione dall’incarico di un amministratore deve essere depositata presso il Registro delle Imprese entro 30 giorni.
Con riferimento al Codice Civile, gli amministratori devono agire con diligenza ed informazione (utilizzando, se necessario, perizie e pareri di esperti) al fine di assicurare la prudente gestione della società. Nel presente documento vengono trattati i doveri positivi degli amministratori ai sensi dell’art. 2381 del Codice Civile, nonché i doveri negativi.
D COMPITI DEGLI AMMINISTRATORI
1 Doveri positivi – articolo 2381
Gli amministratori devono agire con diligenza ed informazione (utilizzando, se necessario, relazioni e pareri di esperti) al fine di assicurare la prudente gestione della società.
L’organo di vigilanza ha un ‘dovere di vigilanza’, cioè il dovere di vigilare sulla gestione della società al fine di accertare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alle dimensioni e alla natura dell’impresa ed anche di informare periodicamente – almeno ogni 180 giorni – gli amministratori ed i sindaci sulla gestione corrente e sul prevedibile sviluppo degli affari.
Il Consiglio di Amministrazione (o il comitato di gestione nelle società duali) può richiedere informazioni e/o documentazione ai propri delegati. Deve vigilare sull’adeguatezza delle risorse organizzative, amministrative e contabili della società, esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società e valutare l’andamento delle attività aziendali. Gli amministratori compiono inoltre le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Inoltre, gli amministratori devono agire con diligenza e rispetto della legge, dell’atto costitutivo e dello statuto. Il criterio di diligenza è quello definito dall’articolo 2392 del codice civile secondo il quale gli amministratori devono usare la diligenza richiesta «dalla natura dell’incarico e dalle specifiche materie di competenza». Inoltre, gli amministratori sono solidalmente responsabili se non riescono a impedire atti dannosi o quando questi siano già avvenuti e sono noti agli amministratori se non riescono ad attenuare eventuali danni.
Gli amministratori sono inoltre responsabili nei confronti dei creditori sociali per la violazione degli obblighi relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
Inoltre, gli amministratori delle società pubbliche devono comunicare alla Consob le loro operazioni sulle azioni della società o sugli strumenti finanziari collegati.
2 Doveri negativi
Agli amministratori è fatto divieto di compiere determinati atti, ad esempio non possono sottoscrivere azioni proprie per conto della società, non possono fornire assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni della società in circostanze diverse da quelle previste dalla legge o emettere azioni per un valore inferiore al loro valore nominale.
Inoltre, sussistono divieti generali per un amministratore che agisca in conflitto di interessi o in concorrenza con l’attività della società. Ai sensi dell’articolo 2390 del codice civile gli amministratori non possono assumere la carica di amministratori o amministratori delegati di concorrenti né esercitare per proprio conto un’impresa concorrente. Inoltre, gli amministratori potrebbero essere ritenuti responsabili dei danni cagionati alla società dall’utilizzo di dati, informazioni o opportunità di affari venuti a conoscenza in ragione del loro ufficio.
Lo statuto o una delibera dell’assemblea possono autorizzare un amministratore a svolgere attività in concorrenza con la società. Il mancato ottenimento di tale autorizzazione potrebbe costituire una “giusta causa” di licenziamento e la società potrebbe intentare un’azione risarcitoria contro l’amministratore. Inoltre, agli amministratori delle società pubbliche è vietato compiere qualsiasi operazione sugli strumenti finanziari sociali avvalendosi di informazioni privilegiate ottenute in ragione del loro ufficio; il divieto si applica a tutte le operazioni, comprese quelle effettuate per il tramite di un intermediario. La violazione di tale divieto costituisce reato.
In Italia, una società può essere gestita da un amministratore unico (amministratore unico) o da un consiglio di amministrazione (consiglio di amministrazione). Nel presente documento si discute la natura e le caratteristiche dell’amministratore unico e del consiglio di amministrazione ai sensi del codice civile.
E AMMINISTRATORE UNICO E CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
Una società può essere amministrata da un amministratore unico (`amministratore unico‚) o da un consiglio di amministrazione (`consiglio di amministrazione‚).
1 Amministratore unico
L’amministratore unico ha il potere di gestione della società e il potere di rappresentarla legalmente. I poteri gestionali di specifiche operazioni potranno essere delegati ad uno o più procuratori.
Le società pubbliche non possono essere gestite da un amministratore unico.
2 Consiglio di Amministrazione
un Generale
secondo l’articolo 2380bis del codice civile la gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Il Consiglio di amministrazione è presieduto dal presidente del Consiglio, nominato dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione. Lo statuto può contenere una clausola che regola le modalità di nomina.
Salvo disposizione contraria dello statuto, il presidente ha i seguenti compiti:
(1) convocare le riunioni del Consiglio;
(2) fissare l’ordine del giorno delle riunioni del Consiglio;
(3) coordinare l’operato degli amministratori; E
(4) assicurare che agli amministratori sia fornita un’adeguata informativa sulle materie all’ordine del giorno.
Il Consiglio di Amministrazione può delegare i propri poteri sia a un amministratore che a un non amministratore, il quale sarà quindi soggetto alle funzioni dei direttori generali.
b Riunioni del Consiglio di Amministrazione
È responsabilità del presidente convocare le riunioni quando opportuno o richiesto da un altro amministratore. L’avviso di convocazione deve essere inviato a tutti i membri del Consiglio e il mancato invio potrebbe comportare l’invalidità della riunione in caso di assenza di alcuni amministratori.
Il presidente è responsabile della dichiarazione del numero legale. Gli amministratori devono partecipare all’assemblea personalmente (non sono ammesse deleghe) e lo statuto può autorizzare gli amministratori a partecipare all’assemblea con qualsiasi mezzo di telecomunicazione garantendo un’adeguata partecipazione alla discussione.
Gli amministratori in conflitto di interessi possono votare nelle riunioni del Consiglio, fermo restando che il conflitto dovrà essere reso noto agli altri amministratori nel corso della relativa riunione prima di esprimere il voto. Ai sensi dell’articolo 2391 del codice civile gli amministratori assenti all’assemblea o dissenzienti sulla deliberazione assunta in conflitto di interessi hanno tre mesi di tempo per impugnare una decisione dannosa per la società. La deliberazione è validamente impugnabile solo nel caso in cui senza il voto dell’amministratore in conflitto di interessi non sarebbe stata raggiunta la maggioranza necessaria per approvare la deliberazione. L’onere di provare il conflitto di interessi ricade sulla parte che impugna la decisione.
Infine, l’articolo 2388 del codice civile prevede che le deliberazioni assunte in violazione della legge o dello statuto siano impugnabili solo dagli amministratori o dai sindaci dissenzienti o assenti entro 90 giorni dalla deliberazione. Gli esponenti della Società possono impugnare le delibere del Consiglio che ledano i loro diritti.
Secondo il diritto societario italiano, la violazione dei doveri degli amministratori che causi un danno alla società può far sorgere la responsabilità degli amministratori nei confronti della società e dei suoi creditori. Nell’ambito di questo commento sulla gestione e amministrazione delle società in Italia, il presente documento tratta della responsabilità civile e penale degli amministratori.
F RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI
1 Responsabilità Civile
una responsabilità verso la società
La violazione dei doveri degli amministratori che causi un danno alla società potrebbe far sorgere la responsabilità dell’amministratore nei confronti della società e dei suoi creditori. Ciò vale sia per il singolo amministratore che per il Consiglio di Amministrazione. In quest’ultimo caso, il Consiglio nel suo complesso sarà responsabile in solido per l’operato di tutti gli amministratori, a condizione che questi non abbiano delegato i propri poteri ad un procuratore. In caso di delega il procuratore sarà ritenuto responsabile mentre gli amministratori delegati saranno ritenuti responsabili solo nel caso in cui abbiano violato il dovere di vigilanza (“culpa in vigilando”) nei confronti del procuratore. attività di fatto. Inoltre, l’amministratore dissenziente non sarà ritenuto responsabile se il suo dissenso risulta dal verbale del consiglio e se di tale dissenso è stato informato il Collegio sindacale (vedi comma [341]).
Una società può successivamente ratificare la decisione di un amministratore e quindi eliminare la responsabilità dell’amministratore.
Esempi di comportamenti che potrebbero far sorgere la responsabilità degli amministratori sono:
(1) decisioni gestionali che comportano un danno per l’azienda. La responsabilità può sorgere se la decisione dannosa per la società non sarebbe stata presa da un amministratore che esercitasse la dovuta diligenza e il danno fosse prevedibile al momento in cui è stata presa la decisione;
(2) irregolarità nella tenuta dei libri contabili o nella produzione di conti che nascondano perdite;
(3) mancata correzione di irregolarità gestionali verificatesi prima della nomina dell’amministratore. All’atto dell’assunzione dell’incarico, in virtù del generale dovere di vigilanza e del dovere di agire in modo informato, l’amministratore dovrebbe accertarsi che la precedente gestione della società sia stata corretta e, in caso contrario, adottare misure per porre rimedio ad eventuali irregolarità.
La prescrizione delle azioni contro gli amministratori è di cinque anni dalla data in cui l’amministratore ha cessato dalla carica. Sulla società spetta l’onere della prova della condotta illecita, dei danni subiti dalla società e del nesso causale tra i due. Il risarcimento richiesto sarà il risarcimento dei danni.
b Responsabilità verso i creditori
La responsabilità solidale sorgerà in relazione a comportamenti che violino il dovere generale dell’amministratore di tutelare il patrimonio sociale, provocando una diminuzione del patrimonio ed impedendo così ai creditori di recuperare i loro crediti. Gli amministratori che hanno preso decisioni corrette di gestione con esiti infelici non saranno ritenuti responsabili. Il termine di prescrizione è di cinque anni dal giorno in cui il patrimonio sociale è divenuto insufficiente a pagare i debiti sociali o dal giorno in cui il creditore avrebbe potuto scoprire la cattiva gestione usando la ragionevole diligenza. L’onere della prova spetta al creditore che deve dimostrare che l’amministratore ha violato i suoi doveri e che ciò ha comportato un danno per la società. Il rimedio a disposizione sarà il risarcimento del danno, che sarà risarcibile per le somme perdute nonché per il mancato guadagno su tale somma.
c Responsabilità verso i soci e/o terzi
Gli amministratori saranno ritenuti responsabili per comportamenti dolosi o negligenti (ad esempio approvazione di bilanci errati, false dichiarazioni sulla situazione finanziaria della società, mancata assegnazione di nuove azioni in seguito a una ridistribuzione di azioni) che causano danni diretti al patrimonio della società, a un’azione/ titolare della quota o un terzo.
Può sorgere una responsabilità verso terzi, ad esempio nel caso in cui vengano forniti a terzi documenti fuorvianti sulla situazione finanziaria della società allo scopo di garantire una linea di credito.
La responsabilità ricadrà su tutti gli amministratori che hanno dato il consenso alla decisione. L’onere della prova spetta all’attore, che deve dimostrare il comportamento doloso o negligente da parte dell’amministratore. Il termine di prescrizione è di cinque anni dalla data in cui è stato commesso l’atto dannoso e il rimedio a disposizione è il risarcimento del danno subito.
2 Responsabilità penale
Il diritto societario italiano prevede un’ampia varietà di reati applicabili agli amministratori. Una società stessa non sarà ritenuta penalmente responsabile, ma in determinate circostanze potrebbe essere ritenuta amministrativamente responsabile per la sua attività. Gli amministratori non sono solidalmente responsabili in relazione a reati, ma potrebbe trovare applicazione la nozione di favoreggiamento nella commissione di un reato.
La responsabilità penale di un amministratore sarà definita con riferimento ai requisiti del singolo reato, ma normalmente è richiesto il requisito della consapevolezza e/o intenzione del colpevole.
Il termine di prescrizione della responsabilità è quello fissato dal reato specifico. Le pene previste saranno fissate anche in base al reato e potranno consistere nella reclusione e/o nella multa. È inoltre prevista la confisca del provento del reato sia che si tratti di utili o di beni ottenuti.
Nel presente documento vengono trattati altri esponenti aziendali ai sensi del diritto societario italiano, come segue: amministratore di fatto (Amministratore di Fatto); direttore generale (Direttore Generale); collegio sindacale (Collegio Sindacale); revisione contabile da parte di una società di revisione (Società di Revisione); consiglio di vigilanza; e consiglio di amministrazione e consiglio di sorveglianza (Consiglio di Sorveglianza) delle società a modello duale.
G ALTRI ORGANI SOCIALI
1 De facto director (‘Amministratore di Fatto’)
Un amministratore di fatto è una persona che gestisce una società senza essere stato formalmente nominato amministratore. La caratteristica distintiva di questo ruolo è l’assunzione di decisioni gestionali per conto dell’azienda.
Sia la responsabilità civile che quella penale ricadono sull’amministratore di fatto, il quale è soggetto agli stessi doveri dell’amministratore formale.
2 General manager (‘Direttore Generale’)
Un direttore generale può essere un dipendente della società o un non dipendente e può essere membro del consiglio di amministrazione. Il direttore generale attua le decisioni del consiglio ed è coinvolto nella gestione della società. Non sono previsti limiti al numero dei direttori generali nominabili e alla durata del loro mandato.
Al direttore generale possono essere attribuiti poteri di rappresentanza della società nei confronti dei terzi. I poteri conferiti al direttore generale devono essere depositati presso il Registro delle imprese.
Sarà cura del Consiglio di Amministrazione (o dell’amministratore unico) istruire il direttore generale; I compiti degli amministratori spettano anche al direttore generale.
3 Panel of statutory auditors (‘Collegio Sindacale’)
Le SpA e le SapA sono sempre dotate di un collegio sindacale o di un revisore dei conti; mentre ai sensi dell’articolo 2477 del codice civile, una Srl deve dotarsi di tale pannello solo se:
(a) la Srl redige il bilancio consolidato;
(b) controlla una società soggetta all’obbligo di revisione contabile;
(c) in due esercizi consecutivi siano raggiunte due delle seguenti soglie:
(i) il totale delle attività è pari a (o superiore a) € 2.200.000,
(ii) il numero medio dei dipendenti durante l’esercizio è stato pari o superiore a 10, o
(iii) i ricavi delle vendite e dei lavori eseguiti sono pari o superiori a € 2.000,00.
L’incarico obbligatorio dell’organismo di vigilanza o del revisore di cui alla lettera c) cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non viene superato nessuno dei limiti sopra indicati.
L’organo di controllo delle Srl, ove nominato, è soggetto alle disposizioni applicabili al Collegio Sindacale delle SpA.
In generale i sindaci devono verificare se la gestione della società rispetta la legge applicabile nonché i principi contabili e di revisione. Sono previste ulteriori responsabilità per il collegio sindacale delle società quotate.
Nelle SpA il Collegio Sindacale è composto da tre o cinque sindaci effettivi e da due sindaci supplenti. Almeno un sindaco effettivo e uno supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili tenuto dal Ministero della Giustizia ed i restanti sindaci devono possedere i requisiti indicati dal Ministero della Giustizia. I sindaci sono soggetti a norme di ineleggibilità e incompatibilità analoghe a quelle degli amministratori e sono remunerati per la loro carica. Nella prassi italiana i sindaci sono solitamente scelti tra i commercialisti.
I primi sindaci vengono nominati all’atto della costituzione e durano in carica tre esercizi.
I revisori dei conti possono dimettersi, ma potrebbero essere ritenuti responsabili dei danni nei confronti della società se lo fanno senza una “giusta causa”. L’assemblea può deliberare anche la revoca dei sindaci, ma deve avvenire per “giusta causa” e la deliberazione deve essere sottoposta all’approvazione del tribunale. Qualora un sindaco non partecipi a due riunioni consecutive del Consiglio di Amministrazione senza giustificazione decadrà automaticamente dalla carica.
Il Collegio Sindacale deve riunirsi ogni 90 giorni. I compiti dei sindaci variano a seconda che i revisori vigilano sia sulla gestione che sulla contabilità della società o esclusivamente sulla gestione, mentre per vigilare sulla contabilità è nominato un organismo di controllo.
Qualora il collegio sindacale sia tenuto a vigilare sulla contabilità, deve verificare l’adeguatezza delle risorse che la società ha messo a disposizione per la contabilità e osservare le regole previste per i revisori legali. Deve effettuare ispezioni su base trimestrale per garantire che la contabilità della società sia corretta e accurata.
Se il collegio sindacale è chiamato a vigilare sulla gestione sociale, esso deve vigilare sull’osservanza della legge e delle disposizioni statutarie e sulla corretta gestione della società, con riferimento all’adeguatezza delle risorse gestionali a disposizione. . I Sindaci sono tenuti a partecipare alle riunioni del Consiglio di Amministrazione e del Comitato Esecutivo (se nominato). Devono inoltre partecipare alle assemblee degli azionisti.
I sindaci devono rispettare gli elevati standard previsti dalla legge e il mancato rispetto di ciò può comportare responsabilità civile o penale. Essi sono solidalmente e solidalmente responsabili nei confronti degli amministratori della società e tra di loro, ma personalmente responsabili nei confronti della società e dei creditori. Essi devono assolvere ai loro compiti con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura del loro incarico.
Ogni volta che il Collegio Sindacale rileva irregolarità gestionali o finanziarie, deve attivarsi per porre fine all’attività irregolare. I Sindaci devono iscrivere nel libro dei verbali delle riunioni del Collegio Sindacale ogni giudizio contrario all’operato del management. Devono inoltre informare gli azionisti e possono convocare l’assemblea straordinaria degli azionisti in casi urgenti. Se i soci non si attivano, il Consiglio può denunciare il fatto al pubblico ministero.
4 Audit by an auditing company (‘Società di Revisione’)
Le SpA sono soggette a revisione da parte di una società di revisione; Le SpA con azioni quotate in borsa sono controllate da un revisore autorizzato dalla CONSOB. Se la società non è tenuta alla redazione del bilancio consolidato, la revisione può essere effettuata dai revisori legali (a condizione che tutti siano abilitati a farlo). L’incarico di revisione legale avviene per tre esercizi; e può essere riconfermato. I revisori sono soggetti alle stesse regole di deontologia, obblighi e responsabilità legali dei revisori legali; le società di revisione sono responsabili in solido con i singoli esponenti della società che effettuano la revisione.
Ai sensi del decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 39 così come modificato dal decreto legislativo 17 luglio 2016 n. 135 i compiti dei revisori sono:
(a) effettuare controlli con riferimento alla corretta tenuta dei conti della società e alla correttezza delle registrazioni contabili;
(b) verificare che i conti (o i conti consolidati, ove applicabile) siano conformi alle scritture contabili e rispettino le corrette procedure contabili; E
c) fornire una relazione sui conti o sui conti consolidati.
I revisori possono richiedere documenti alla società ed effettuare ispezioni in loco. I sindaci potrebbero essere responsabili nei confronti della società, dei soci e dei creditori terzi per le perdite derivanti dall’inadempimento dei loro compiti.
I revisori esterni sono inoltre tenuti a fornire un parere su qualsiasi proposta di aumento di capitale, fusione o distribuzione degli utili.
I sindaci sono responsabili in solido con gli amministratori nei confronti della società, dei soci e degli altri terzi per i danni derivanti dalla violazione dei doveri professionali.
5 Consiglio di vigilanza
Nelle SpA modello unico, deve essere nominato dal Consiglio di Amministrazione un organismo di vigilanza, composto da amministratori dotati di requisiti di affidabilità, professionalità e indipendenza. Rimarrà in carica finché durerà il Consiglio di Amministrazione.
Il ruolo dell’Organismo di Vigilanza è quello di vigilare sull’assetto organizzativo, sul sistema di controllo interno, sulla contabilità e sulla gestione della società nonché di svolgere ogni altro compito che gli viene attribuito dal Consiglio di Amministrazione.
I membri del Consiglio di Sorveglianza hanno la stessa responsabilità civile dei Sindaci; la responsabilità penale dipende dalla natura del reato.
6 Società a doppio modello – consiglio di gestione
Nelle società a modello duale l’articolo 2409 octies e novies del codice civile prevede e disciplina il consiglio di gestione.
Il consiglio di gestione deve essere composto da almeno due membri. La loro nomina iniziale avverrà mediante l’atto costitutivo della società e la loro durata in carica sarà di tre esercizi sociali, anche se allo scadere di tale periodo saranno rieleggibili. Un membro del consiglio di gestione può essere licenziato in qualsiasi momento dal consiglio di sorveglianza, ma avrà diritto a chiedere un’indennità di licenziamento se il licenziamento non è giustificato da “giusta causa”. Spetta al consiglio di sorveglianza nominare i nuovi membri del consiglio di gestione durante la vita della società.
Le competenze del consiglio di gestione sono precisate dall’articolo 2409 novies, il quale stabilisce che la gestione della società spetta esclusivamente alla sua responsabilità e precisa che deve fare tutto ciò che è necessario per il raggiungimento dell’oggetto sociale.
Contro i membri del consiglio di amministrazione e del consiglio di sorveglianza possono agire sia la società stessa che i suoi soci.
7 Dual model companies – the supervisory board (‘Consiglio di Sorveglianza’)
Nelle società dualistiche l’organo di vigilanza è previsto dall’articolo 2409 octies e regolato dall’articolo 2409 duodecies del codice civile.
Il consiglio di sorveglianza deve essere composto da almeno tre membri, di cui almeno uno iscritto nel registro dei revisori contabili tenuto dal Ministero della Giustizia, e può essere soggetto ad altri requisiti previsti dallo statuto. La nomina a membro avverrà inizialmente mediante lo statuto e successivamente normalmente da parte degli azionisti. I membri resteranno in carica tre esercizi.
Le competenze dell’Organismo di Vigilanza sono un insieme di competenze altrimenti attribuite al Collegio Sindacale o all’Assemblea dei soci e comprendono, tra l’altro:
(a) l’approvazione del bilancio annuale (o dell’eventuale bilancio consolidato);
(b) la nomina e la revoca dei componenti del comitato di gestione e la determinazione del compenso dei componenti;
(c) vigilare che la società sia amministrata in conformità alla legge e allo statuto e nel rispetto dei principi di corretta amministrazione nonché che l’amministrazione, l’organizzazione e la contabilità sociale siano adeguate; E
d) intraprendere azioni contro i membri del comitato di gestione.
Il consiglio di sorveglianza deve riferire per iscritto agli azionisti una volta all’anno in merito alla propria attività.
Lo standard di diligenza richiesto ai membri del Consiglio è la diligenza nella misura richiesta dalla natura dell’incarico. I membri del consiglio di sorveglianza sono responsabili in solido con il consiglio di gestione per atti o omissioni che causano danni laddove tali atti o omissioni non si sarebbero verificati se i membri del consiglio di sorveglianza avessero agito secondo la diligenza richiesta.
La responsabilità penale dipenderà dalla natura effettiva del reato.
