9 agosto, 2019
GESTIÓN Y REVISIÓN ESTATUTARIA DE UNA SOCIEDAD ITALIANA.
En Italia, las empresas están gestionadas por un consejo de administración (consiglio di amministrazione) o por un director único (amministratore unico). El consejo de administración o el administrador único pueden delegar determinadas facultades de gestión en no administradores para facilitar la gestión diaria de la empresa. Este documento analiza cómo se gestionan y administran las empresas según el Código Civil italiano, y cubre: el modelo ordinario según el art. 2380; el modelo dual (sistema dualistico) del art 2409 octies; y el modelo singular (sistema monistico).
A CUESTIONES GENERALES RELACIONADAS CON LA GESTIÓN Y LA AUDITORÍA LEGAL
General
Las empresas cuentan con un órgano de dirección y un órgano de supervisión.
Las empresas son administradas por un consejo de administración («consiglio di amministrazione») o por un director único («amministratore unico»). El consejo de administración o el director único pueden delegar determinados poderes de gestión en no directores (por ejemplo, en un director general) para facilitar la gestión diaria de la empresa.
La estructura y las funciones del «órgano de supervisión» en la SpA dependerán de la naturaleza de la propia empresa. Todas las SpA deben tener un Panel interno de Auditores Estatutarios (`Collegio Sindicale‚), designado para proteger los intereses de los miembros y de los acreedores de la empresa, garantizando que la dirección actúa de conformidad con la ley, los principios contables y los estatutos.
Además del panel de auditores legales, bajo determinadas condiciones, las SpA también deben designar un organismo de auditoría para verificar las cuentas («revisore legale dei conti o società di revisione legale»), es decir, un auditor externo. Los auditores controlan las cuentas de la empresa, pero también se les puede exigir que emitan una opinión sobre determinadas transacciones propuestas. Además, la junta de accionistas controla hasta cierto punto la gestión de la empresa. Bajo ciertas condiciones y en particular en el caso de violaciones sustanciales de los estatutos aplicables, un tribunal puede nombrar un administrador interino para administrar la empresa de manera que proteja sus activos y los derechos de los miembros y de los acreedores.
Desde el 1 de enero de 2004, las SpA y SapA pueden elegir entre tres modelos que pueden adoptar como estructura de gestión. Los tres modelos se describen a continuación.
1 El modelo ordinario – artículo 2380 y siguientes
El modelo ordinario, que se aplicará a falta de una disposición diferente en los estatutos, prevé un órgano de dirección (que puede estar compuesto por un administrador único o por un consejo de administración), un órgano de supervisión y, en determinadas condiciones, un órgano de auditoría independiente. cuerpo.
El Panel de Revisores Fiscales actuará como órgano de supervisión. Los Revisores Fiscales son designados por la asamblea de accionistas, pudiendo también ejercer funciones de supervisión contable si la sociedad no recurre al mercado de capitales de riesgo o no presenta cuentas consolidadas. Los Revisores Fiscales deben satisfacer los requisitos establecidos por las leyes aplicables y pueden realizar las actividades de auditoría también si satisfacen los requisitos establecidos por los estatutos aplicables para el órgano de auditoría. Si los Revisores Fiscales no califican, la actividad de auditoría deberá ser realizada por un órgano de auditoría independiente.
2 El modelo dual (sistema dualistico) – artículo 2409 octies
El sistema de modelo dual es similar al previsto por la legislación alemana y, de hecho, en Italia se lo conoce como «modelo alemán». En el modelo dual, la junta de accionistas nombra un «Consiglio di Sorveglianza» (Consejo de Supervisión) que es responsable de garantizar que la empresa se gestione de conformidad con la ley, los estatutos y las normas de gestión adecuada. El Consejo de Vigilancia adopta las medidas necesarias en caso de gestión inadecuada y aprueba las cuentas de la empresa o las cuentas consolidadas. El Consejo de Supervisión también nombra el «consiglio di gestione» o Consejo de Administración y supervisa las actividades de este consejo. El Consejo de Administración es responsable de la gestión diaria de la empresa. Además, los accionistas deben designar un organismo externo de supervisión contable («organo di controllo contabile»).
3 El modelo singular (sistema monístico)
El sistema de modelo singular se ha comparado con el existente en el Reino Unido. La asamblea de accionistas designa un consejo de administración, que a su vez nombrará un comité de supervisión de la gestión («comitato per il controllo della gestione»), del cual al menos uno de sus miembros debe ser un auditor inscrito en un registro del Ministerio de Justicia. Es responsabilidad de este comité de supervisión de la gestión velar por que la empresa se gestione de conformidad con la ley, los documentos constitutivos de la empresa y las normas de buena gestión. También deberá nombrarse un organismo de control contable.
Srls tendrá un órgano de administración, que podrá estar formado por uno o más miembros. Se puede nombrar voluntariamente un organismo de control o un auditor. Salvo disposición en contrario de los estatutos, el órgano de control de la Srl está formado por un único miembro efectivo. Sin embargo, una Srl debe nombrar un organismo de control o un auditor si se cumplen ciertos umbrales (es decir, monto del capital social y volumen de negocios) (ver párrafo [341]). Los cotitulares tendrán cierta responsabilidad de supervisión sobre la empresa. A falta de un órgano de control, los cuotistas tendrán derecho a recabar determinada información sobre los asuntos financieros de la empresa.
Este documento analiza el número y las calificaciones de los directores según la ley corporativa italiana.
B NÚMERO Y CALIFICACIÓN DE CONSEJEROS
En el modelo ordinario, no existe un número específico de directores fijado por ley, y los estatutos establecen el número mínimo y máximo de directores que pueden ser nombrados. La junta de accionistas nombra a los directores.
Pueden actuar como directores tanto personas naturales como empresas. Salvo lo dispuesto en tipos especiales de negocios (sociedades fiduciarias y empresas propietarias de barcos y aviones), no existe ningún requisito de ciudadanía italiana. Los directores extranjeros deben obtener un código fiscal italiano. Los estatutos podrán establecer condiciones adicionales para el nombramiento de directores.
Los empleados pueden actuar como directores.
En Italia, ciertos tipos de personas pueden estar inhabilitados por ley para convertirse en directores y, por lo tanto, la ley los considera inelegibles para gestionar y administrar la empresa. Este documento analiza el nombramiento y destitución de directores en Italia, incluidos los directores que se jubilan.
C NOMBRAMIENTO Y CANCELACIÓN DE CONSEJEROS
1 generales
Ciertos tipos de personas pueden estar descalificados por ley para convertirse en directores y, por lo tanto, la ley los considera no elegibles. Entre ellos se incluyen los quebrados, cuya inhabilitación dura hasta que su nombre sea eliminado del registro público, y aquellos que están inhabilitados por orden judicial, por ejemplo tras una condena por un delito penal. El nombramiento de tales personas será nulo.
Además, existe una categoría de personas cuyo empleo o cualificaciones se consideran incompatibles con el cargo de director de empresa. Estos incluyen, entre otros:
a) funcionarios públicos;
(b) notarios y abogados (que pueden asumir otras funciones administrativas que no conllevan poderes de gestión);
c) miembros del Parlamento; y
(d) el Presidente y los miembros de la CONSOB (el organismo regulador de la Bolsa de Valores).
Según el artículo 2387 del Código Civil, los estatutos pueden subordinar el nombramiento de un administrador a que el candidato reúna los requisitos de «honestidad, profesionalidad e independencia».
Además, en el caso de sociedades constituidas bajo el modelo singular, al menos un tercio de los directores deberán reunir los criterios de independencia requeridos para los miembros del Colegio de Sindicadores (ver más adelante).
En general, los directores tienen derecho a una remuneración por su cargo. La remuneración real está definida por los estatutos o por la asamblea de miembros.
2 cita
Los primeros directores de la empresa son nombrados en la escritura de constitución.
En las SRL y en las SpA de modelo ordinario y dual, la junta ordinaria de accionistas suele ser el órgano competente para nombrar administradores durante la vida de la sociedad, debiendo indicarse específicamente el nombramiento de nuevos administradores en el orden del día de la junta. El memorando de la empresa puede establecer disposiciones particulares en relación con el nombramiento de nuevos directores; Las disposiciones comunes incluyen una preferencia por los directores que sean accionistas. Además, los acuerdos de accionistas también podrán regular el mecanismo de nombramiento. Sin embargo, el director deberá ser designado en todo caso por la asamblea de accionistas.
Es posible que una Junta Directiva nombre a un director para reemplazar a uno o más directores que renunciaron, fallecieron o perdieron su cargo. El Directorio puede reemplazar al director ausente sólo si la mayoría de los directores designados por la asamblea de accionistas permanecen en su cargo; si este no es el caso, se debe convocar una asamblea de accionistas lo antes posible para nombrar un nuevo directorio. El nombramiento del director suplente deberá ser aprobado por el Colegio de Sindicadores. En las empresas de modelo dual, el consejo de supervisión nombra directores sustitutos. El director suplente permanecerá en su cargo hasta la próxima asamblea ordinaria de accionistas.
Si el Estado o un organismo público tiene acciones en una SpA, los estatutos pueden permitir que el Estado o un organismo público nombre uno o más directores.
El Estado o un organismo público también pueden tener derecho a nombrar un administrador, cualquiera que sea su participación accionaria, en las SpA que operan en sectores específicos.
En términos generales, los directores sustitutos permanecerán en sus cargos durante el tiempo que duren los directores existentes, pero los estatutos sociales o la junta de accionistas podrán prever una duración diferente del cargo.
Para ser válidamente nombrados directores designados durante la vida de la sociedad deberán aceptar su nombramiento y posteriormente deberán presentar su nombramiento en el Registro Mercantil dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su nombramiento; Los poderes otorgados a los directores también deben presentarse ante el Registro Mercantil y ante las autoridades fiscales. La falta de presentación del nombramiento o la presentación fuera de plazo dará lugar a la aplicación de multas administrativas a cada director.
No existe un límite legal para la duración del nombramiento de los directores de una Srl, por lo que normalmente será por un período indefinido, a menos que existan disposiciones en los estatutos de la empresa que limiten la duración del nombramiento.
Los accomandatari de una SapA, que son automáticamente administradores de la sociedad, también son nombrados por tiempo indefinido, salvo disposición contraria de los estatutos.
Los administradores de una SpA de estructura ordinaria o singular podrán ser nombrados por un máximo de tres ejercicios. Esta norma se aplica también a los miembros del comité de dirección de las SpA de modelo dual. Sin embargo, podrán ser reelegidos un número ilimitado de veces. Salvo disposición en contrario en los estatutos, el mandato de los directores expirará en la fecha de la asamblea de accionistas convocada para aprobar los estados financieros correspondientes al tercer ejercicio del cargo de directores.
3 directores jubilados
Los directores cesarán en su cargo en las siguientes circunstancias:
(1) Vencimiento del presente plazo del nombramiento; en las SpA los directores pueden ser nombrados por un máximo de tres ejercicios, mientras que en las Srl también pueden ser nombrados sin duración si los estatutos así lo prevén.
(2) Muerte.
(3) Renuncia. Esto debe ser por escrito. Una empresa puede reclamar una indemnización contra un director que dimita sin «causa justa». La renuncia tendrá efecto inmediato si la mayoría del directorio permanece en su cargo.
(4) Remoción por la junta de accionistas. En una SpA, la destitución es automática cuando la junta de accionistas decide iniciar una acción judicial por incumplimiento de los deberes del administrador por el voto de los accionistas que posean al menos una quinta parte del capital de la sociedad. En términos generales, una destitución debe sustentarse en una «causa justa», que incluirá: incumplimiento de los deberes de buena fe de los directores, pérdida de confianza en la capacidad del director, etc. Una destitución sin una «causa justa» es efectiva, sin embargo, El director destituido puede reclamar una indemnización contra la sociedad y, en determinadas circunstancias, contra sus miembros. No se requiere una «causa justa» para destituir a un director de Srl, sin embargo, si el director es remunerado por su cargo y no recibe la debida notificación, puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios.
(5) Inhabilitación, cuando se produzca una situación que inhabilite al director para el ejercicio del cargo.
(6) Funcionamiento de una cláusula ‘simul stabunt, simul cadent’. En virtud de dicha cláusula, los accionistas/cuotas tienen un mayor control sobre la gestión de la empresa; de hecho, según una cláusula ‘simul stabunt, simul cadent’, si uno de los directores se retira de su cargo, todos los demás directores también deben retirarse de su cargo y los directores deben convocar una junta urgente de accionistas para nombrar una nueva junta. .
(7) Liquidación de la sociedad y, en determinadas circunstancias, fusiones y adquisiciones.
En las SpA duales, los miembros del consejo de administración pueden ser destituidos en cualquier momento por los miembros del consejo de supervisión, salvo que el cese sin justa causa dé lugar a una acción judicial.
En el caso de una SapA, el ‘accomandatario’ puede ser destituido de su cargo en las siguientes circunstancias:
(1) Muerte. Algunos comentaristas sostienen que la muerte del ‘accomandario’ simplemente pone fin a su cargo como director, dejando que su participación en la empresa pase a sus herederos, que se convertirán en ‘accomandanti’. Otros sugieren que la muerte resultará en la liquidación inmediata de la parte del ‘accomandatario’ que pasará a su patrimonio.
(2) Destitución del cargo. Esto deberá ocurrir a través de una asamblea extraordinaria de accionistas. En ausencia de una «causa justa», se puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios. Tras su expulsión, el ‘accomandatario’ se convertirá en ‘accomandante’ y se beneficiará de una limitación de responsabilidad.
(3) Renuncia. Ya sea enajenando su participación en la empresa o renunciando al cargo de «accomandario» para convertirse en «accomandante».
(4) Liquidación de la empresa, fusiones y adquisiciones.
(5) Edad. Según la práctica actual, los estatutos pueden prever la destitución automática del cargo de un ‘accomandatario’ cuando supera una determinada edad prevista en los estatutos. La aplicabilidad de esta cláusula es objeto de disputa entre los comentaristas.
El hecho de que un director haya cesado en su cargo deberá declararse en el Registro Mercantil dentro del plazo de 30 días.
Con referencia al Código Civil italiano, los administradores deben actuar con diligencia y con conocimiento de causa (utilizando informes y consejos de expertos si es necesario) para garantizar la gestión prudente de la empresa. Este documento analiza los deberes positivos de los directores según el Código Civil italiano, art. 2381, y también sus deberes negativos.
D DEBERES DE LOS DIRECTORES
1 Deberes positivos – artículo 2381
Los administradores deberán actuar con diligencia y conocimiento de causa (valiéndose de informes y consejos de expertos si fuera necesario) para garantizar una gestión prudente de la sociedad.
El consejo de supervisión tiene un «deber de vigilancia», es decir, el deber de supervisar la gestión de la empresa para garantizar que los recursos organizativos, administrativos y contables de la empresa sean adecuados al tamaño y la naturaleza del negocio y también para notificar periódicamente – al menos cada 180 días – a los directores y a los Revisores Fiscales de la gestión en curso y de la evolución prevista del negocio.
El Consejo de Administración (o el comité de dirección en sociedades duales) puede solicitar información y/o documentación a sus delegados. Debe garantizar que los recursos organizativos, administrativos y contables de la empresa sean adecuados, examinar los planes estratégicos, industriales y financieros de la empresa y evaluar las actividades en curso de la empresa. Los Directores también realizan las operaciones necesarias para la implementación del objeto social.
Además, los directores deben actuar con diligencia y coherencia con la ley, los estatutos y los estatutos sociales. El estándar de diligencia es el definido en el artículo 2392 del Código Civil, según el cual los administradores deben utilizar la diligencia exigida «por la naturaleza del cargo y sus específicas competencias». Además, los administradores son solidariamente responsables si no evitan actos perjudiciales o cuando ya han ocurrido y son conocidos de los administradores si no mitigan algún daño.
Los administradores también son responsables frente a los acreedores de la sociedad por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la preservación de la integridad del patrimonio de la sociedad.
Además, los directores de empresas públicas deben revelar a la CONSOB sus transacciones con acciones de la empresa o instrumentos financieros relacionados.
2 deberes negativos
Los directores tienen prohibido realizar determinadas acciones, por ejemplo no pueden suscribir acciones propias en nombre de la empresa, no pueden proporcionar asistencia financiera para la compra de acciones de la empresa en circunstancias distintas a las previstas por la ley o emitir acciones para un valor inferior a su valor nominal.
Además, existen prohibiciones generales para que un director actúe en conflicto de intereses o en competencia con el negocio de la empresa. Según el artículo 2390 del Código Civil, los administradores no pueden actuar como administradores o directores generales de competidores ni realizar por cuenta de ellos una actividad competidora. Además, los administradores podrían ser considerados responsables de los daños causados a la empresa por el uso de datos, información u oportunidades de negocio que hayan adquirido a través de su cargo.
Los estatutos o una resolución de la junta de accionistas pueden autorizar a un director a realizar actividades que compitan con la empresa. No obtener dicha autorización podría considerarse una «causa justa» para el despido y la empresa podría entablar una acción por daños y perjuicios contra el director. Además, los directores de empresas públicas tienen prohibido realizar cualquier transacción con respecto a los instrumentos financieros de la empresa aprovechándose de información privilegiada obtenida en razón de su cargo; la prohibición se aplica a todas las operaciones, incluidas las realizadas por medio de un intermediario. El incumplimiento de esta prohibición califica como delito.
En Italia, una sociedad puede ser gestionada por un director único (amministratore unico) o por un consejo de administración (consiglio di amministrazione). Este documento analiza la naturaleza y las características del director único y del consejo de administración según el Código Civil italiano.
E CONSEJERO ÚNICO Y CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Una corporación puede ser administrada por un director único (`amministratore unico‚) o por una junta directiva (`consiglio di amministrazione‚).
1 administrador único
El administrador único tiene el poder de dirección de la sociedad y la facultad de representarla legalmente. Las facultades de gestión de transacciones específicas podrán delegarse en uno o más apoderados.
Las empresas públicas no pueden ser administradas por un solo administrador.
2 Junta Directiva
un general
según el artículo 2380bis del Código Civil la dirección de la sociedad es deber exclusivo de los directores, quienes realizan las operaciones necesarias para la ejecución del objeto social. El Consejo de Administración está presidido por el presidente del Consejo, que será designado por la asamblea de accionistas o por el Consejo de Administración. Los estatutos podrán incluir una cláusula que regule el método de nombramiento.
El presidente tiene las siguientes funciones, salvo disposición en contrario de los estatutos:
(1) convocar a reuniones de la Junta;
(2) fijar la agenda de las reuniones de la Junta;
(3) coordinar el trabajo de los directores; y
(4) garantizar que se proporcione a los directores información adecuada en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.
Un consejo de administración podrá delegar sus poderes en un director o en un no director, que quedará entonces sujeto a las funciones de los directores generales.
b Reuniones del Consejo de Administración
Corresponde al presidente convocar reuniones cuando corresponda o lo solicite otro consejero. La convocatoria deberá ser enviada a todos los miembros del Directorio y su falta podría causar la nulidad de la reunión en caso de ausencia de algunos directores.
El presidente es responsable de declarar el quórum. Los directores deben asistir a la reunión en persona (no se permiten representantes) y los estatutos pueden autorizar a los directores a asistir a la reunión por cualquier medio de telecomunicación que garantice una participación adecuada en la discusión.
Los directores que tengan un conflicto de interés pueden votar durante las reuniones del Directorio, aunque el conflicto deberá ser comunicado a los demás directores durante la reunión correspondiente antes de expresar el voto. Según el artículo 2391 del Código Civil, los directores que estuvieron ausentes de la reunión o que disintieron de la resolución tomada con conflicto de intereses tienen tres meses para impugnar una decisión perjudicial para la empresa. La resolución sólo puede ser impugnada válidamente si la mayoría necesaria para aprobar la resolución no se hubiera alcanzado sin el voto del director con conflicto de intereses. La carga de probar el conflicto de intereses recae en la parte que impugna la decisión.
Finalmente, el artículo 2388 del Código Civil establece que las resoluciones adoptadas en violación de la ley o de los estatutos sólo podrán ser impugnadas por los administradores disidentes o ausentes o por los síndicos dentro de los 90 días siguientes a la resolución. Los miembros de la sociedad podrán impugnar los acuerdos del Consejo que lesionen sus derechos.
Según el derecho corporativo italiano, el incumplimiento de los deberes de los administradores que da como resultado que la empresa sufra daños podría generar la responsabilidad de los administradores frente a la empresa y sus acreedores. Como parte de este comentario sobre la gestión y administración de empresas en Italia, este documento analiza las responsabilidades civiles y penales de los directores.
F RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
1 Responsabilidad Civil
a Responsabilidad ante la empresa
El incumplimiento de los deberes de los administradores con resultado de daño para la sociedad podría generar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad y sus acreedores. Esto se aplica tanto a un solo director como al Consejo de Administración. En este último caso, el Directorio en su conjunto será solidariamente responsable de las actuaciones de todos los directores, siempre que no hayan delegado sus facultades en apoderado. En el caso de delegación de poder, el apoderado será responsable mientras que los administradores encargados de delegar el poder sólo lo serán si incumplieron el deber de vigilancia (‘culpa in vigilando’) sobre el apoderado. actividad de hecho. Además, un director disidente no será considerado responsable si su desacuerdo ha quedado registrado en las actas de la junta y si el Panel de Auditores Estatutarios ha sido notificado de dicho desacuerdo (ver párrafo [341]).
Posteriormente, una empresa puede ratificar la decisión de un director y eliminar así la responsabilidad del director.
Ejemplos de conductas que podrían generar responsabilidades de los directores son:
(1) decisiones de gestión que resulten en perjuicio para la empresa. Puede surgir responsabilidad si la decisión perjudicial para la sociedad no hubiera sido adoptada por un administrador con la debida diligencia y el daño fuera previsible en el momento en que se tomó la decisión;
(2) irregularidades en la llevanza de los libros de contabilidad, o elaboración de cuentas que oculten pérdidas;
(3) no corregir irregularidades en la gestión ocurridas antes del nombramiento del director. Al tomar posesión de su cargo, en virtud del deber general de vigilancia y del deber de actuar informado, el consejero debe asegurarse de que la gestión anterior de la sociedad fue correcta y, en caso contrario, adoptar medidas para subsanar las posibles irregularidades.
El plazo de prescripción de las reclamaciones contra los directores es de cinco años a partir de la fecha en que el director dejó el cargo. La empresa tiene la carga de la prueba de la conducta ilícita, de los daños sufridos por la empresa y de la relación causal entre ambos. La indemnización por daños y perjuicios será la reparación solicitada.
b Responsabilidad ante los acreedores
La responsabilidad solidaria surgirá de la conducta que viole el deber general del administrador de proteger el patrimonio social, provocando una disminución del mismo e impidiendo así a los acreedores recuperar sus créditos. No serán responsables los directores que hayan tomado decisiones de gestión acertadas con resultados desafortunados. Existe un plazo de prescripción de cinco años a partir de la fecha en que los activos de la empresa resultaron insuficientes para pagar las deudas de la empresa o desde la fecha en que el acreedor pudo haber descubierto la mala gestión con una diligencia razonable. La carga de la prueba recae sobre el acreedor, quien debe probar que el director incumplió sus deberes y que ello resultó en pérdida para la sociedad. El remedio disponible será la indemnización por daños y perjuicios, que será recuperable por las sumas perdidas así como por el lucro cesante sobre esa suma.
c Responsabilidad frente a accionistas y/o terceros
Los directores serán responsables de conductas intencionales o negligentes (por ejemplo, aprobación de estados financieros incorrectos, tergiversación de la situación financiera de la empresa, no asignación de nuevas acciones en el momento de una redistribución de acciones) que causen daños directos a los activos de la empresa, una acción/ titular de la cuota o un tercero.
La responsabilidad frente a un tercero puede surgir, por ejemplo, al proporcionarle documentos que sean engañosos en cuanto a la situación financiera de la empresa con el fin de garantizar una línea de crédito.
La responsabilidad recaerá sobre todos los directores que dieron su consentimiento a la decisión. La carga de la prueba corresponde al demandante, quien deberá probar la conducta dolosa o negligente del director. Existe un plazo de prescripción de cinco años a partir de la fecha en que se cometió el acto perjudicial y la reparación disponible es la indemnización por el daño sufrido.
2 Responsabilidad penal
Las leyes corporativas italianas prevén una amplia variedad de delitos aplicables a los directores. Una empresa en sí no será considerada penalmente responsable, pero en determinadas circunstancias podrá ser considerada administrativamente responsable por su funcionamiento. Los directores no son solidariamente responsables en relación con delitos penales, pero podría aplicarse el concepto de complicidad en la comisión de un delito.
La responsabilidad penal de un director se definirá con referencia a los requisitos del delito individual, pero normalmente existe un requisito de conocimiento y/o intención culpable.
El plazo de prescripción aplicable a la responsabilidad si es el fijado por el delito concreto. Las penas disponibles también serán fijadas por el delito y pueden consistir en prisión y/o multa. También se prevé el decomiso del producto del delito, ya se trate de beneficios o de bienes obtenidos.
Este documento analiza otros funcionarios de la empresa según la ley corporativa italiana, como sigue: director de facto (Amministratore di Fatto); director general (Director General); panel de auditores legales (Collegio Sindicale); auditoría realizada por una empresa de auditoría (Società di Revisione); consejo de supervisión; y el consejo de administración y el consejo de supervisión (Consiglio di Sorveglianza) de empresas de modelo dual.
G OTROS FUNCIONARIOS DE LA COMPAÑÍA
1 Director de facto
Un director de facto es una persona que gestiona una empresa sin haber sido nombrado formalmente director. La característica definitoria de este rol es la toma de decisiones de gestión en nombre de la empresa.
Tanto la responsabilidad civil como la penal corresponden a un director de facto, que está sujeto a los mismos deberes que un director formal.
2 Gerente general (‘Director General’)
Un director general puede ser empleado o no empleado de la empresa y puede ser miembro del consejo de administración. Un director general implementa las decisiones del consejo y participa en la gestión de la empresa. No se aplican límites al número de directores generales que pueden ser nombrados ni a la duración de su cargo.
A un director general se le pueden otorgar poderes para representar a la empresa en transacciones con terceros. Los poderes otorgados al gerente general deberán ser depositados en el Registro de Empresas.
Corresponderá al Consejo de Administración (o director único) las instrucciones al director general; Los deberes de los directores se aplican también al gerente general.
3 Panel de auditores legales (‘Junta de Auditores’)
Las SpA y SapA siempre cuentan con un colegio de Síndicos o un Auditor; mientras que, de conformidad con el artículo 2477 del Código Civil, una Srl debe disponer de dicho panel sólo si:
(a) la Srl presenta estados financieros consolidados;
(b) controla una empresa que está obligada a hacer auditar sus cuentas;
c) en dos ejercicios consecutivos se alcancen dos de los umbrales siguientes:
(i) los activos totales son iguales (o superiores a) 2.200.000 €,
(ii) el número medio de empleados durante el ejercicio fue de 10 o más, o
(iii) los ingresos por ventas y trabajos realizados sean iguales o superiores a 2.000,00 €.
El nombramiento preceptivo del organismo de supervisión o del auditor a que se refiere la letra c) cesará cuando, durante tres ejercicios consecutivos, no se supere ninguno de los límites anteriores.
El órgano de control de una Srl, en caso de ser designado, está sujeto a las disposiciones aplicables al Colegio de Revisores Fiscales de las SpA.
Generalmente los Revisores Fiscales deben revisar si la gestión de la empresa cumple con la legislación aplicable así como con los principios de contabilidad y auditoría. Existen responsabilidades adicionales para el panel de auditores legales de las sociedades cotizadas.
En las SpA el Colegio de Revisores Fiscales está integrado por tres o cinco auditores efectivos y dos auditores suplentes. Al menos un auditor efectivo y un auditor suplente deben estar inscritos en el Registro de Auditores que lleva el Ministerio de Justicia y los auditores restantes deben tener las calificaciones especificadas por el Ministerio de Justicia. Los síndicos están sujetos a reglas de inelegibilidad e incompatibilidad similares a las de los directores y son remunerados por sus servicios. Según la práctica italiana, los auditores legales suelen ser elegidos entre los contables.
Los primeros auditores se designan en el momento de su constitución y su mandato tendrá una duración de tres ejercicios.
Los auditores pueden dimitir, pero podrían ser considerados responsables de daños y perjuicios frente a la empresa si lo hacen sin una «causa justa». Los accionistas también pueden acordar la remoción de los síndicos, pero esto debe ser por ‘justa causa’ y la resolución debe ser sometida al tribunal para su aprobación. Si un auditor no asiste a dos reuniones consecutivas del Consejo de Administración sin justificación, perderá automáticamente su cargo.
El panel de Revisorías Fiscales deberá reunirse cada 90 días. Las funciones de los Revisores Fiscales varían dependiendo de si los auditores supervisan tanto la administración como la contabilidad de la sociedad o exclusivamente la administración, mientras que se designa un órgano de auditoría para supervisar la contabilidad.
Si el colegio de auditores debe controlar la contabilidad, deberá verificar la idoneidad de los recursos que la sociedad ha puesto a disposición para la contabilidad y observar las normas aplicables a los auditores externos. Debe realizar inspecciones trimestralmente para garantizar que la contabilidad de la empresa se lleva correctamente y es exacta.
Si el colegio de auditores de cuentas debe controlar la gestión de la empresa, deberá velar por el cumplimiento de la ley y de las disposiciones de los estatutos y por la correcta gestión de la empresa, teniendo en cuenta la adecuación de los recursos de gestión disponibles. . Los Revisores Fiscales están obligados a asistir a las reuniones del Consejo de Administración y del Comité Ejecutivo (si están designados). También deberán asistir a las juntas de accionistas.
Los Revisores Fiscales deben cumplir con los altos estándares previstos por la ley y el incumplimiento puede resultar en responsabilidad civil o penal. Son solidariamente responsables en relación con sus responsabilidades para con los directores de la empresa y entre sí, pero personalmente responsables en sus responsabilidades para con la empresa y los acreedores. Deberán desempeñar sus funciones con la profesionalidad y diligencia que exige la naturaleza de su cargo.
Siempre que el panel de Revisores Fiscales descubra irregularidades de gestión o financieras, deberá actuar para detener las actividades irregulares. Los Revisores deberán hacer constar en el libro de actas de las reuniones de la Junta Revisora cualquier opinión contraria a la actuación de la administración. También deben informar a los titulares de acciones/cuotas y pueden convocar una junta extraordinaria de accionistas en casos urgentes. Si los accionistas no toman medidas, la Junta puede informar del asunto al fiscal.
4 Auditoría realizada por una empresa auditora (‘Empresa Auditora’)
Las SpA están sujetas a la auditoría de una sociedad auditora; Las SpA con acciones que cotizan en bolsa son auditadas por un auditor autorizado por la CONSOB. Si la empresa no está obligada a redactar estados financieros consolidados, la auditoría puede ser realizada por los auditores legales (siempre que todos tengan licencia para hacerlo). Los auditores externos son nombrados por tres ejercicios; y puede ser reelegido. Los auditores están sujetos a las mismas reglas de conducta profesional y deberes y responsabilidades legales que los auditores legales; Las empresas de auditoría externa son solidariamente responsables con los miembros individuales de la empresa que realizan la auditoría.
De conformidad con el Decreto Legislativo n° 39 de 27 de enero de 2010 modificado por el Decreto Legislativo n° 135 de 17 de julio de 2016, las funciones de los auditores son:
(a) llevar a cabo inspecciones con referencia a que las cuentas de la empresa se estén manteniendo adecuadamente y que los asientos en las cuentas sean exactos;
(b) verificar que las cuentas (o cuentas consolidadas, cuando corresponda) se ajusten a los registros contables y cumplan con los procedimientos contables adecuados; y
c) rendir un informe sobre las cuentas o las cuentas consolidadas.
Los auditores pueden solicitar documentos a la empresa y realizar inspecciones in situ. Los auditores podrían ser responsables ante la empresa, los accionistas y terceros acreedores de cualquier pérdida resultante del incumplimiento de sus funciones.
Los auditores externos también están obligados a emitir opinión sobre cualquier propuesta de aumento de capital, fusión o distribución de utilidades.
Los auditores son solidariamente responsables con los directores frente a la sociedad, los accionistas y otros terceros por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus deberes profesionales.
5 Consejo de vigilancia
En las SpA de modelo único, el consejo de administración debe nombrar un consejo de supervisión, compuesto por administradores que reúnan requisitos de honradez, profesionalidad e independencia. Permanecerá en su cargo mientras dure el mandato del Consejo Directivo.
La función del consejo de supervisión es supervisar la estructura organizativa, los sistemas de control interno y la contabilidad y gestión de la empresa, así como llevar a cabo cualquier otra tarea que le asigne el consejo de administración.
Los miembros del consejo de vigilancia tienen la misma responsabilidad civil que los síndicos; la responsabilidad penal depende de la naturaleza del delito.
6 empresas de modelo dual – junta directiva
En las sociedades de modelo dual, el artículo 2409 octies y novies del Código Civil exige y regula el consejo de administración (‘Consiglio di Gestione’).
El consejo de administración deberá estar compuesto por al menos dos miembros. Su nombramiento inicial será por la escritura de constitución de la sociedad y la duración de su cargo será por tres ejercicios sociales de la sociedad, si bien serán reelegibles al finalizar dicho período. Un miembro del consejo de administración puede ser despedido en cualquier momento por el Consejo de Supervisión (‘consiglio di sorveglianza’), pero tendrá derecho a reclamar una indemnización por el despido si el despido no está justificado por una ‘buena causa’. Es el consejo de supervisión el responsable de nombrar nuevos miembros del consejo de administración durante la vida de la empresa.
Las responsabilidades del consejo de administración están especificadas en el artículo 2409 novies, que establece que la dirección de la sociedad es de su exclusiva responsabilidad y especifica que debe hacer todo lo necesario para lograr el objeto social de la sociedad.
Tanto la propia empresa como sus socios pueden emprender acciones contra los miembros del consejo de administración, así como contra el consejo de supervisión.
7 empresas de modelo dual: el consejo de supervisión
En las sociedades dualistas se requiere un consejo de vigilancia según el artículo 2409 octies y regulado por el artículo 2409 duodecies del Código Civil.
El consejo de supervisión debe tener al menos tres miembros, de los cuales al menos uno debe estar inscrito en el registro de auditores del Ministerio de Justicia, y puede estar sujeto a otros requisitos previos establecidos en los estatutos. La nominación como miembro se realizará inicialmente mediante los estatutos sociales y posteriormente normalmente por los accionistas. Los miembros permanecerán en sus cargos durante tres ejercicios económicos.
Las responsabilidades del consejo de supervisión son una combinación de responsabilidades que de otro modo tendrían la Junta de Auditores Estatutarios o la junta de accionistas e incluyen, entre otras:
(a) la aprobación de las cuentas anuales (o cualesquiera cuentas consolidadas);
(b) el nombramiento y revocación de los miembros del comité de dirección y la determinación de la remuneración de los miembros;
(c) garantizar que la empresa se gestiona de conformidad con la ley y los estatutos y con respeto a los principios de correcta gestión y que la administración, organización y contabilidad de la empresa son adecuadas; y
d) emprender acciones contra los miembros del comité de dirección.
El consejo de supervisión debe informar a los accionistas por escrito una vez al año sobre sus actividades.
El estándar de cuidado requerido de los miembros de la Junta es la diligencia en el grado requerido por la naturaleza del cargo. Los miembros del consejo de supervisión son solidariamente responsables con el consejo de administración de los actos u omisiones que causen daños cuando dichos actos u omisiones no se habrían producido si los miembros del consejo de supervisión hubieran actuado con el nivel de diligencia requerido.
La responsabilidad penal dependerá de la naturaleza real del delito.
